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No novo Código Civil, dentre suas inovações, ocorre uma que chama muito a atenção: a promessa de compra e venda e seus reflexos na contratação.

O artigo 1.225, em seu inciso VII, ou a considerar o direito do promitente comprador do imóvel como Direito Real, o que não se cogitava no Código de 1916;  como tal, deve ser observado na atual legislação civil.

Já o artigo 104 do atual código determina taxativamente as condições de validade do negócio jurídido, quando diz:

A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

O artigo 108, que é a regra geral, prescreve o seguinte: 

Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Tendo em vista que a promessa de compra e venda é direito real, conclui-se que, se o valor for superior a 30 SM, e não for amparada por Lei especial, deverá necessariamente ter a forma pública como substancial a sua validade e a fim de possibilitar o seu registro (art. 1.417).

Não sendo a promessa de compra e venda lavrada por instrumento público, no caso acima mencionado, estaremos diante de uma nulidade absoluta, nos termos do artigo 166, inciso IV, que preceitua:

É nulo o negócio jurídico, quando:

...

IV - não revestir a forma prescrita em Lei. 

Ora, a forma prescrita em Lei é a pública, conforme visto. 

Sustentam alguns que o artigo 1.417 do Código Civil estaria a amparar a pretensão de que possa ser registrado no álbum imobiliário contrato de promessa de compra e venda, público ou particular. Com o devido respeito que merece quem assim entende, penso que o referido artigo deva, necessariamente, estar em consonância com o artigo 108, que é a regra geral.

 Quando o Código menciona que mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel, pretende dizer que os contratos particulares podem ser registrados, desde que atendidas as exigências do artigo 108, quais sejam, o valor inferior a 30SM e a existência de Legislação especial; para os demais casos a exigência é a escritura pública.

A promessa de compra e venda visa a constituição de direito real; portanto, é da substância do ato a escritura pública. Se for instrumento particular, fora das exceções previstas, a mesma deve ser desconsiderada pelo registrador nos termos do artigo 221 da Lei 6.015/73. 

Mas como deve proceder o Tabelião quando se depara, no dia a dia, com o pedido de reconhecimento das s das partes no contrato particular de promessa de compra e venda, considerando, que o valor seja superior a 30SM e não se acha entre as exceções a regra do artigo 108?

A parte, quando de posse de um instrumento particular de promessa de compra e venda, com firmas reconhecidas, muitas vezes, entende que se acha de posse de um documento perfeito e acabado; nestes casos, inadimplido o contrato, levado a Juízo, o mesmo poderá ser declarado nulo, por lhe faltar a forma essencial e determinada pelo artigo 108, que é a escritura pública. 

É sabido que ao Tabelião compete verificar a autenticidade das s, se o documento está preenchido ou não, se ofende ou não a lei ou a moral. No caso em exame, o instrumento possui vício de origem, nulificando o contrato, razão pela qual entendo devamos orientar as partes e não proceder ao reconhecimento, que mais tarde, com certeza, ou no registro ou em Juízo, será considerado nulo. E, se isto ocorre, não está descartada a possibilidade de o Tabelião ser responsabilizado pelo ato, o que é muito normal nos dias de hoje, quando se procura responsabilizar os notários por qualquer defeito existente no instrumento.

Estas as considerações que faço, esperando que o assunto seja motivo de reflexão entre os colegas. 

* Rubem Antonio Cardoso Mallmann é Tabelião de Cidreira, RS.

Consulte também:

• O NCC e o Registro de Imóveis Promessa de compra e venda  Instrumento público ou privado?
  Sérgio Jacomino

• A Promessa de Compra e Venda no NCC reflexos das inovações nas atividades notarial e registral
  Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza

• Compromisso de compra e venda. Escritura pública X instrumento particular. Notário. Na vigência do NCC é de se afirmar a resgistrabilidade dos compromissos de compra e venda formalizados por instrumento particular, independentemente do valor. Sentença de Venício Antônio de Paula Salles, magistrado da 1a Vara de Registros Públicos da Capital de São Paulo.